关于《著作权法》第三次修改的思考

目前，从规则完善和执法力度来看，我国著作权保护水平是在不断提高的，但是随着版权在市场交易中的价值和地位不断凸显，版权商业运作的模式不断更新，著作权领域的纠纷更加层出不穷，纷繁复杂。有不少新出现的矛盾和问题既对我国现行《著作权法》规定的进一步完善提出了要求，也对我国司法和执法机关准确适用《著作权法》提出了挑战。因此，《著作权法》的这次修改其实是我国著作权界澄清问题、达成共识的一个良机。

《著作权法》第三次修改走过了将近10年的历程，确实历经坎坷，各方对修法的思路和具体规则的修改依然争议很大，各方进行充分公开的讨论，通过制度设计的进一步合理化和体系化，尽力使这次修法能够使我国《著作权法》的规则少一些漏洞和矛盾，避免将来《著作权法》执行和理解中的“各说各话”和相互抵触，更好地保护著作权人的权利。

二审稿诸多变化引人关注

“新型作品”需穷尽已有作品类型，不得随意创设

二审稿关于“作品”的规定的新变化，最重要的是将原来兜底的“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”。据此，受《著作权法》保护的作品可以不受该条规定中所列举的具体作品类型的限制，只要是文学、艺术、科学等领域一切“符合作品特征的智力成果”——即符合独创性要求的“以一定形式表现”或表达的智力成果，都可以受到《著作权法》保护，而不再需要“法律、行政法规”进行规定，这将会赋予司法和执法机构以更大的灵活性来保护“新型”作品。

但是，笔者相信现行《著作权法》规定的作品类型其实已经可以满足绝大多数作品的保护。因此，对于所谓的“新型作品”的认定，必须穷尽已有作品类型，司法或执法机关万不得已再去适用这个“兜底”规定，不应该为了“简便”而动辄认定新的作品类型。同时，对“新型作品”的保护依然必须坚持“思想和表达”二分法，不能借口“新型作品”而将不应该受《著作权法》保护的内容也保护起来，比如，电子游戏的规则和玩法。

“禁止权利滥用”条款存废之争 恶意维权认定需谨慎

在学界的呼吁下，二审稿已经删除了“禁止权利滥用”条款，在一审稿中“滥用著作权”行为的具体含义并不清楚。

在著作权的市场运营中，确实存在一些企业拿着著作权权属不明甚至不受《著作权法》保护的所谓“作品”向公众行使或主张权利的现象。但是，如果“著作权主管部门”可以对此实施行政制裁，这是非常危险的事情。依据《著作权法》规定进行“著作权维权”，首先是合法的行使著作权的行为。一般都是基于当事人提起诉讼，经过非常严格的司法审查程序，一般是适用《反垄断法》的分析后，才能谨慎地作出司法裁判。我国司法机关在少数个案中，也可以判定那些恶意维权的当事人承担民事侵权责任，甚至追究其刑事责任。但是，如果允许各级著作权主管部门基于行政投诉而对这样一种游走于法律“灰色地带”甚至是合法的维权行为直接动辄处以行政处罚，将不利于著作权人依法维护自己的合法权益，使得目前本身就不那么有效的著作权保护可能时时面临被行政部门追究法律责任的风险。这是一种危险的、与《著作权法》的基本宗旨相违背的做法。

另外，著作权作为一项排他的财产权利，权利人在其行使权利过程中可能会利用自己的优势地位或市场地位，通过拒绝许可或者通过协议约定来排斥、限制他人的竞争，这是“滥用著作权”的另一种可能的情形，此时需要依据《反垄断法》来对此加以规制，令著作权人承担《反垄断法》下的法律责任。如果在《反垄断法》的执法框架外再搞一套执法机构和法律制裁措施，意味着我国将来的“著作权主管部门”也将承担起一定的《反垄断法》执法职责，这无疑会给我国的《反垄断法》执法带来新的混乱。

体育赛事直播画面作品独创性认定不宜门槛过高

近期，北京市高级人民法院审理的两起体育赛事直播纠纷案（新浪诉凤凰网著作权侵权及不正当竞争纠纷案和央视诉暴风科技股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案），再次引发业界对于体育赛事直播画面是否构成作品以及构成何种类型的作品的探讨。

“体育赛事直播”问题的症结是：一方面在对体育赛事直播中录制的图像的保护上，因为我国现行《著作权法》对拍摄制作的画面采用的是“著作权-邻接权”区分保护模式，理论上电影作品的独创性显然要高于录像制品，所以，在判定录制的图像是否具有独创性的问题上，除了极个别法院认定对体育赛事直播画面可以享有著作权保护，不少法院自觉或不自觉地提高了保护门槛，认为我国《著作权法》对体育赛事录制的画面只能按录像制品享有邻接权，而不能作为“类似电影作品”享有著作权。

另一方面，在录像制品邻接权的权利内容的设定上，我国《著作权法》却直接机械地套用“录音制品”的权利，并没有考虑到录像制品和电影作品的传播形式和利用价值几乎大同小异，于是，导致录像制品与电影作品的权利内容大相径庭。比如，按照我国现行《著作权法》第42条的规定，录像制品的制作者既不享有公开放映权，也不享有电视转播或网络播放的权利。

此外，根据北京知识产权法院在2018年3月30日作出的（2015）京知民终字第1818号判决，在关于体育赛事直播画面能否受著作权保护的分析中，该法院虽然“并不认为任何情况下的中超赛事直播公用信号所承载连续画面均不可能符合电影作品独创性的要求”，但是认为“我国《著作权法》所保护的电影作品应被‘摄制在一定介质上’，该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求”，如果“涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影作品中的固定的要求”。

另外，我国现行《著作权法》中的广播组织权尚不能禁止他人的网络直播行为，因此，在网络转播现场直播的体育赛事画面的情形，通过广播组织权利来控制网络盗播直播信号的希望也彻底落空。

要解决上述问题，一方面，从立法上可以考虑赋予录像制作者和电影作品著作权人一样享有网络直播的权利，也可以考虑将网络直播行为纳入广播组织权的权利范围。另一方面，从司法上不应该对视听作品提出过高的“独创性”要求，更不应该提出“固定”的要求。这就可以有效地制止对体育赛事直播的盗播行为。

展望权利边界与体系化

从公布的二审稿来看，我国《著作权法》仍有诸多地方有待修改和完善。笔者结合草案二审稿中的一些规则的变化和完善，进行了思考与总结。

视听作品的规则

草案二审稿将“视听作品”区分为电影、电视剧作品与其他视听作品，并对其著作权归属进行了区分。

（1）原草案的著作权归属原则适用于“电影作品、电视剧作品”；

（2）另增加规定：其他视听作品“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可”。

这个新的草案条文是对视听作品规则的重大修改，值得关注。

首先，将视听作品进一步区分为“电影、电视剧作品与其他视听作品”，并规定其著作权归属的不同法则，不知道如此区分的目的究竟是什么，意义在哪里？

其次，二审稿对“其他视听作品”又区分了两个情形：“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定。”如此复杂的规则可能导致法律适用的困惑和麻烦。

因为绝大多数的“视听作品”都将“构成”合作作品或者是职务作品，既“不构成”合作作品又“不构成”职务作品的情形是比较罕见的，而根据我国《著作权法》的既有规则，合作作品和一般职务作品的著作权是归属于“作者”享有的，这就是说，大多数“其他视听作品”的著作权将由作者享有和行使权利。而视听作品上的作者将是非常复杂多变的，这或许会给“其他视听作品”的著作权行使带来极大的麻烦。

再者，草案二审稿规定“其他视听作品”著作权不再法定归属制片者，而是依据合同约定，并且，合同也可以约定作者对视听作品的发行或传播等方式的使用获得报酬，即所谓的“二次获酬”。这个规定有其合理性，但是既然“其他视听作品”可以如此规定，为何“影视作品”反而不能如此规定了呢？

另外，司法实践中，陆续出现了对视听作品中单幅画面的擅自使用以及对视听作品中的音轨（录音）部分的擅自使用而引发的侵权纠纷，我国《著作权法》没有明确视听作品中单幅画面或音轨（录音）的性质以及权利的归属和行使的规则，这已经给司法实践带来了极大的困惑，有待立法机关作出回答。我个人的观点更倾向于单幅画面按摄影作品来对待，音轨（录音）按录音制品来对待，才不至于打乱现有《著作权法》所保护的客体中各类作品的区分标准以及和邻接权保护对象的区分原则。

视听表演和视听录制品

草案二审稿依然保留了“录像制品”的邻接权保护，那么，对于表演者权利中所规定的“录有其表演的录音录像制品”的理解，恐怕无法直接对应于现行法中的“录音录像制品”的含义。

因为根据《视听表演北京条约》（以下简称《北京条约》）的规定，“视听录制品”中的“活动图像”显然不仅仅是不受《著作权法》保护的“录像”，还包括受《著作权法》保护的“视听作品”。因此，“录有其表演的录音录像制品”如果是想与《北京条约》中的“视听录制品”概念相衔接的话，它起码应该包括：录音制品、录像制品和视听作品的“体现物”了。这样的话，我国《著作权法》中将出现“录有其表演的录音录像制品”和受邻接权保护的“录音录像制品”两个不完全等同的法律概念，这或许会带来法律概念的混乱。

录音制作者的二次获酬权

录音制作者拥有广播和机械表演的二次获酬权是否具有必要性？《著作权法》只规定音乐作者享有广播权和表演权，而不赋予录音制作者广播权和表演权，就一定不合理呢？

首先，从录音制品邻接权发展的历史来看，长期以来，录制者的权利一直限于复制和发行，而新的权利一般是由于新的传播方式的出现对原有的发行权利产生了不利影响而产生的。

其次，著作权和邻接权的内容的扩充是循序渐进的，每每确立一个新的权利总是伴随着大量的争论和妥协；而且，各国的保护水平也并不见得一致。因此，如果国际条约没有强制要求我们保护的，有的即使在发达国家也并不见得受保护的，如，《美国版权法》赋予录音制品的公开表演权也仅仅限于网络环境下的数字传播方式，作为一个发展中国家，就没必要为了跟“潮流”而自加砝码，太严格要求自己了。当我国《著作权法》早已经赋予录音制作者信息网络传播的二次获酬权的情况下，再赋予广播和机械表演的二次获酬权的必要性，值得商榷。

再者，虽然我国《著作权法》规定录音制品制作者享有广播权甚至表演权并非存在不可逾越的障碍，但是，一个新的邻接权的出现，最终会增加传播机构（其实是转移给社会公众）新的版权费用支出，也会给国家为实施该权利而带来新的执法和运行成本。在一个录音制品上，起码存在三个独立的权利：音乐作品的权利（著作权）、音乐表演的权利（表演者权）、音乐录音的权利（录制者权）。如果赋予录音制作者表演权和广播权，那么表演者也得享有这样的权利，这时，要使用（机械表演或者广播）该音乐的录音，理论上起码要取得这三个权利主体的授权许可，才能合法使用。然而，这么精密而复杂的权利和制度设计，并不会带来作品传播上的便利，反而造成作品利用上的困难。在音乐市场的运作过程中，如果不彻底理清著作权和各项邻接权之间的关系，精心设计一套复杂的合同，一不小心就会导致法律规定的各项邻接权的许可或授权上的漏洞，于是就会产生种种不可预料的违法行为和权利纠纷。

我们究竟有什么样的迫切性去规定录音制品制作者的广播权以及表演权呢？笔者以为立法者需要给出更为充分的理由。

（作者系同济大学法学院教授、知识产权与竞争法研究中心主任，本文为全文的上半部分。）